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腾讯,是时候戴上反垄断法的紧箍咒了

时间:2020-03-17 16:44:24 | 来源:第一财经

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我国《反垄断法》自从2008年开始实施,至今已进入第十二年。不过,迄今为止,还没有一家中国互联网企业因违反《反垄断法》而被正式公开查处,这难免让人们担忧:高科技企业头上的《反垄断法》究竟是达摩克里斯之剑,还是信则灵不信则无的桃木剑?

竞争对手间你来我往,互相屏蔽,互不买账,真钱二八杠赌博:俨然是国内互联网行业竞争的公共法则。然而,最近为配合疫情防控,一些互联网巨头也因为自身利益互相屏蔽,则加大了用户的疑惑。

阿里巴巴旗下在线办公软件钉钉开发的健康码3月3日被微信屏蔽,直到被媒体曝光才于3月4日解封。此前,字节跳动在线办公套件——飞书,在微信平台上的链接跳转功能也在2月28日被突然禁止,同时微信的API接口也不再向飞书开放。

一轮围绕在线办公应用市场的竞争因为微信屏蔽两大竞争对手而被推向新高潮。腾讯是否涉嫌违反《反垄断法》的争论再次让网民形成对垒分明的两大阵营。反对腾讯的一方主张“腾讯垄断”,支持腾讯的一方主张“竞争对手互相屏蔽是竞争常态”,莫衷一是。

法律竞合

其实,对于互联网企业屏蔽竞争对手的做法,在《反垄断法》与《反不正当竞争法》中都有所规定,存在所谓的“法律竞合”。明确应当适用的法律,是有效规制这些竞争对手互相屏蔽行为的前提。

《反不正当竞争法》第十二条第(三)项规定:“经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”但是,“恶意”的认定属于法官和执法者的自由裁量空间,这让该项规定的适用本身面临极大的不确定性。

腾讯恢复钉钉健康码在微信平台的直接跳转功能后,旋即通过微信安全中心官方账号对近期的相关违规行为进行公示,指出腾讯朋友、钉钉等第三方App通过分享等行为,涉嫌拉取微信关系链、诱导下载,对用户隐私安全造成了威胁。因此,从微信的这份公示来看,微信屏蔽钉钉并非恶意,而是着眼于用户隐私安全,似乎难以适用《反不正当竞争法》第十二条第(三)项来禁止。即便是并没有在公示中被提到的飞书,微信将屏蔽作为针对竞争对手采取的正常防御措施,恐怕也难以被认定是恶意。

但是,《反垄断法》第十七条有关禁止滥用市场支配地位的规定并没有把主观恶意作为违法的构成要件。而且,相比《反不正当竞争法》仅以罚款作为对违法行为的规制手段,《反垄断法》第四十五条还赋予了执法者在正式认定争议行为违法前,先要求经营者承诺整改的规制手段,使得身处违反《反垄断法》争议的经营者存在以整改换取免罚的可能性,有助于提高执法效率,缩短执法周期,降低执法成本。

那么,腾讯屏蔽竞争对手到底是否违反《反垄断法》,构成滥用支配地位呢?

相关市场界定与市场支配地位认定

根据《反垄断法》第十九条规定,单一经营者市场份额超过50%即可推定具有市场支配地位,并需要由该经营者提出自身不具有市场支配地位的证据。这让涉及滥用市场支配地位的争议首先聚焦在市场份额上,并使得作为计算市场份额的前提——相关市场界定成为控辩双方争论的焦点。

但是,2014年最高人民法院知识产权庭二审奇虎诉腾讯案判决明确了市场份额并非互联网企业市场支配地位认定的决定性指标,市场支配地位的认定也未必一定以相关市场界定为前提。这也就让互联网经济的市场支配地位认定失去了抓手,导致至今也没有互联网企业在反垄断法诉讼中被认定构成市场支配地位,甚至反垄断执法机构也未敢贸然对任何一家互联网企业涉嫌滥用市场支配地位的行为公开立案。

根据2019年9月1日生效的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条:“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位,可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”

这些市场支配地位认定要素的罗列,结合欧美相关执法实践与理论研究,无疑会对认定腾讯、阿里巴巴、百度、携程、滴滴是否具有单一支配地位,美团与饿了么、猫眼与阿里影业、微信支付与支付宝是否具有共同支配地位很有帮助。我国互联网经济的反垄断执法有望在《反垄断法》生效12年多后实现“0的突破”。

排挤竞争效果与合理性抗辩

诚然,对于没有市场支配地位的企业,即便实施了屏蔽竞争对手的行为,也不会被《反垄断法》禁止。例如,面临腾讯投资的快手、腾讯微视、微信视频号、阿里巴巴投资的新浪微博的竞争,抖音在短视频市场的领先地位并不牢固。在没有市场支配地位的情况下,为避免影响用户体验,抖音在个案中限制用户为推广微商产品而转发微信二维码的做法便很难适用《反垄断法》来规制。

相反,即便具有市场支配地位的经营者,其屏蔽竞争对手的做法是否构成限制竞争也需要具体分析。例如,在线支付领域,微信支付与支付宝形成了双头寡占格局,即便在2016年先后按统一的费率对提现进行收费,两者的市场份额仍旧稳步上涨。

在这一背景下,淘宝和天猫的支付场景虽然排除了微信支付,不过仍保留了支付宝以外的网银支付渠道,并在其他支付场景上也往往与微信支付并存。因此,即便反垄断执法机构能够认定支付宝与微信支付在在线支付市场具有共同支配地位,但是由于淘宝和天猫对微信支付的排斥并未直接导致排挤竞争的效果,也不能认定违反《反垄断法》。

不过,由于微信对阿里巴巴投资的来往、网易的易信、字节跳动投资的飞聊实施屏蔽后,后三者的活跃用户数量始终低位徘徊。而2019年宣布进入社交网络的聊天宝和马桶MT也在被微信屏蔽后不久就折戟沉沙。虽然不排除这些微信的挑战者自身也存在经营管理与产品创新等方面的不足,但它们的全部落败也间接反映了大众社交类的应用在被微信屏蔽之后客观上难以发展壮大的现实。

即便反垄断执法机构能够确凿证明腾讯具有市场支配地位,并通过屏蔽竞争对手的社交类应用产生了排挤竞争的效果,也还是需要再考察微信屏蔽竞争对手社交类应用的理由是否既合目的,又合比例。即便屏蔽竞争对手的社交类应用,对微信平台保护用户个人信息而言是合目的的,那么,除了屏蔽措施,如果还能够通过明确的提示,允许微信用户自身选择是否屏蔽这些应用发来的链接或邀请,则不失为一种可行的替代选择。换言之,根据比例原则,腾讯必须证明其屏蔽措施不仅是保护用户个人信息安全必要的措施,而且还要证明其无可替代,或者在所有选项中是对竞争的损害最小。

例如,在微信安全中心官方账号公示中提及一些应用拉取微信用户关系链。这的确是应当由微信平台禁止的,因为用户自身在技术上可能无法阻止这样的做法或者难以撤回。

相反,对于通过在微信平台上分享链接或二维码来实现向第三方应用的跳转功能,并不会造成对微信用户利益的直接损失,而且可以向用户提示风险与法律责任划分后由用户自己选择是否直接跳转。

以飞书被微信屏蔽为例,飞书产品负责人谢欣曾公开表示:“飞书不存在微信登陆的选项,飞书里的信息和文档也都不支持直接跳转分享到微信,不存在拉取微信关系链一说”。对此,微信至今也没有公开否认。

可见,至少微信对于飞书拉去微信关系链的担忧是缺乏依据的。在这种情况下,仍突然禁止飞书用户在微信上分享的飞书名片、在线会议链接的直接跳转功能则似乎与保护微信用户个人信息的目的不相吻合,且完全可以由用户在安全提示下自行决定是否直接跳转,而非不合比例地一概屏蔽,甚至封禁了飞书和飞书会议内第三方分享的API接口,导致用户无法通过微信平台分享自己的飞书名片、会议邀请。

这样明显不合比例的做法自然无法支持微信以保护用户个人信息为由主张的抗辩,很容易被反垄断执法机构认定是旨在通过破坏飞书用户体验来排挤竞争的滥用市场支配地位行为。

如果微信通过屏蔽措施让阿里巴巴、字节跳动、网易甚至华为等企业开发的在线办公软件都无法和企业微信一样使用微信的API分享接口,其实际效果可能就会像微软当初为了捆绑销售浏览器和音频播放器而不向竞争对手开放接口信息一样。后者不仅导致微软被欧盟委员会查处,也在2014年被我国工商总局反垄断局公开调查。即便在线办公领域腾讯无法复制微信一家独大的领先地位,也不排除像在线支付市场一样,再度形成腾讯系和阿里系双头寡占的格局,并在遥遥领先于其他竞争对手后再对特定应用进行协同定价。

科技向善:反垄断法合规是最关键的转身

每一位企业家都有一个梦想,那就是创办一家伟大的企业。腾讯,无疑是一家拥有成为伟大企业潜质的优秀企业。腾讯的微信屏蔽阿里巴巴的钉钉,导致24省的钉钉健康码无法通过微信平台正常使用,影响了许许多多用户的生活和工作。但伴随微信及时解决了“技术问题”,恢复了钉钉健康码的正常使用,人们又难免慨叹,疫情防控期间全国各地并行多种不同的健康码,但是能够将健康码发送到全国各地所有用人单位的平台只有腾讯微信一家。

虽然微信是民营企业的产品,但事实上,其已经成为国内即时通讯与社交网络的基础设施。而微信之所以能成就这一地位,不仅与腾讯的创新投入有关,更是我国人口红利期海量网民对移动社交的需求与微信网络效应相契合的结果。

但是,成为一家伟大企业的基本前提不是用户多寡,而是在于能否拥抱市场竞争,锐意进取。在被欧盟委员会处罚后,微软开放了接口文件,放弃了捆绑策略。这不仅为Windows操作系统下的浏览器市场和在线多媒体播放器市场带来了充分竞争,为包括腾讯在内的创新企业提供了参与相关市场竞争的机会,更为消费者创造了更多选择。微软并未因为遵守欧盟竞争法或中国《反垄断法》就失去在PC端操作系统的领先地位,甚至反而激发了微软自身在办公软件、云计算等市场的创新动力,使其市值不断攀升,让用户和投资者都获益匪浅。

或许,对于腾讯而言,也是时候自己戴上反垄断法的紧箍咒了。依据《反垄断法》主动向执法机构承诺整改,停止不合比例地屏蔽竞争对手,向钉钉、飞书等竞争对手开放微信API接口,并不会动摇微信在社交网络的市场支配地位,只会激励企业微信和腾讯会议更多依托技术创新、服务优化来参与竞争。微软的经验表明,反垄断法合规才是科技企业最关键的转身。只有开放地拥抱竞争,才可以鞭策腾讯真正实现“科技向善”这个愿景,成为一家伟大的企业。

(作者系同济大学知识产权与竞争法研究中心兼职研究员)

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